撰文／江皇樺律師
隨著國內醫美市場大好，坊間有愈來愈多所謂的醫美「諮詢師」，為患者提供整形／微整形的相關資訊。然而，這些諮詢師許多是負責介紹診所設備、醫師特色的經銷人員，就有患者僅和諮詢師談完就接受療程，因而導致醫療糾紛產生。
日前有一名女性僅經由醫美診所的「諮詢師」推銷評估，就倉促進行臉部埋線拉提，甚至因為害怕疼痛，而進行沒必要的睡眠麻醉，以致埋了幾條線、醫師做了哪些處理都不清楚。術後卻發現臉部瘀青、變成月球表面，陷入嚴重憂鬱...
患者未經醫師看診諮詢，而是由諮詢師推薦手術療程，是否違法？
所謂的「醫療行為」，雖然法律沒有明文定義，但從行政院衛生福利部前身衛生署開始，透過諸多行政函釋解釋說明了「醫療行為」的內容，大抵可分為二大類：以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為診察、診斷及治療之行為；以及基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置之行為（81.8.11衛署醫字第8156514號函）。而衛福部也一再強調，目前針對「醫美行為」仍定義為「醫療行為」而非「服務行為」，所以基本上只要涉及「醫療行為」，即便是護理人員法第24條所規定的「醫療輔助行為」，還是需要由醫師親自診察（醫師法第11條第一項本文：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。」）。
回到本案例，基本上單純的「醫美諮詢」如果不涉及診察，並不會被認定為「醫療行為」，但涉及到「手術療程」的推薦，由於手術療程本身屬醫療行為，在評估手術前應先經過醫師的診察，才能判斷是否接受手術療程，這時的「診察」就不會只是單純的「諮詢」，已經屬於「醫療行為」的範疇。既然屬於醫療行為，無論是依據前述行政函釋或是醫師法第11條本文規定，都須由醫師親自診察，而不得僅由所謂的「諮詢師」為之。
若因僅由諮詢師推薦療程，術後卻發生問題，診所或醫師是否有醫療疏失？
前面提到醫師法第11條第一項本文規定，醫師未親自診察不可以施行治療的行為。由於患者個別狀況不一，本條文規範的目的在於要求醫師必須透過診察充分了解個別患者的狀況，以評估最適合患者的治療方式。今天醫師沒有先經過診察，就對患者施行手術，基本上就已經違反醫師法第11條第一項本文的規定，而有醫療疏失。至於這個醫療疏失是否導致患者的權益損害，則要看個案判斷。
案例中的女子因為做了「睡眠麻醉」，不知道醫師做了哪些處理，代表術前可能也未與醫師充分討論，醫師是否可以免責？
前幾期曾提過，「手術同意書」（或「麻醉同意書」）的目的主要是在將正常醫療行為（手術）下所可能產生的傷害或風險告知患者，讓患者可以明確知悉，以決定是否繼續接受該手術療程。若患者充分理解並接受，則視為患者已經同意醫療行為中所可能產生的傷害或風險，就可以阻卻其中可能造成傷害的刑事或民事責任，手術同意書就是作為已充分告知並得到消費者同意的「證明」。
而既然手術同意書的內容須要醫師就手術療程作說明，即便案例中的女子接受「睡眠麻醉」，在麻醉前也應該先經過醫師說明並簽署「手術同意書」及「麻醉同意書」。若照案例所述患者根本不知道醫師做了哪些手術處理，就表示醫師並沒有貫徹術前及麻醉前充分說明並給患者簽署「手術同意書」及「麻醉同意書」的義務，即便患者術後恢復良好，但若經檢舉，醫師仍有可能因未盡醫師法第12條之1的告知義務，而依同法第29條處以2萬元以上10萬元以下行政罰鍰；醫療機構則會因違反醫療法第63條、第64條，依醫療法第103條第一項第1款處以5萬元以上25萬元以下的行政罰鍰。
患者可以如何求償？
除了手術過程中確實發生的過失，術前沒有經過親自診察，而最終證明與患者的傷害有相當的因果關係，醫師在刑事上還是有可能構成業務過失傷害罪；此外，在民事上也會構成「侵權行為」（侵害患者的身體健康權），而必須對患者負擔損害賠償責任。賠償的範圍包含「財產上」以及「非財產上」（也就是俗稱精神賠償）。財產上賠償的範圍包含患者為了回復原狀而治療相關傷害所支出的費用（須提出相關證明）；非財產上則是患者因為這起傷害造成心靈上的影響（不須提出相關證明，由法院衡量）。
----------------- Tips -----------------
1.單純的「醫美諮詢」不屬「醫療行為」，但涉及「手術療程」的推薦，應先經過醫師診察。
2.醫師沒有先經過診察，就對患者施行手術，基本上已經違反醫師法，而有醫療疏失。
3.麻醉前應經醫師說明並簽署「手術同意書」及「麻醉同意書」，代表已充分理解並接受，但涉及「手術療程」的推薦，應先經過醫師診察。
江皇樺 律師
98年律師高考及格
桀彬國際法律事務所主持律師
醫美診所常年法律顧問
中華台灣美容醫學會個資法專題講師
經濟部中小企業處榮譽律師（105∼106）
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